تهذيب خلاصة الدلائل وتنقيح المسائل في شرح القدوري

وقال أبو يوسف: هي جائزة، ومَن وَهَبَ شاة إلاّ حملها صَحَّت الهبةُ وبطل الاستثناء
رقبى إن مت قبلي رجعت إليّ، وإن مت قبلك فهي لك، فهذه عارية؛ لقول شريح - رضي الله عنه -: «إنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز العمرى وردّ الرقبى» (¬1).
(وقال أبو يوسف) والشَّافِعيّ - رضي الله عنهم -: (هي جائزة)؛ لما روي: «أنَّه - صلى الله عليه وسلم - أجاز العمرى لأهلها، والرقبى لأهلها» (¬2)، إلاّ أنَّه محمولٌ على إجازتها عارية لا هبة، وبه نقول، حملناه على ذلك؛ تلفيقاً بين الأخبار.
(ومَن وَهَبَ شاة إلاّ حملها صَحَّت الهبةُ وبطل الاستثناء) (¬3)؛ لأنَّ الحَمْل جزءٌ منها، فلا يصحُّ استثناؤه كسائرِها، فيبقى شَرْطاً فاسداً، والهبةُ لا تبطل
¬__________
(¬1) فعن طاووس - رضي الله عنه -، قال - صلى الله عليه وسلم -: (لا تحل الرقبى، فمن أرقب رقبى فهو بسبيل ميراث) في سنن النسائي الكبرى4: 127.
(¬2) فعن جابر - رضي الله عنه -، قال - صلى الله عليه وسلم -: (العمرى جائزة لأهلها، والرقبى جائزة لأهلها) في سنن الترمذي3: 633.
(¬3) لأنَّ الاستثناء لا يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد، والهبة لا تعمل في الحَمل؛
لكونه وصفاً، فانقلب شرطاً فاسداً، والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة، كما في الهداية9: 50.